MAndado de segurança contra OAB

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO.









ESDRAS COSTA LACERDA DE PONTES, brasileiro, casado, bacharel em direito OAB 6374E, portador do documento de identidade n° 4116384 SDS/PE, inscrito no C.P.F sob o nº. 767024304-00, residente e domiciliado na AV.Dr. José Augusto Moreira 620 apt 302ª Casa caiada Olinda-PE, CEP. 53130-410, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado infra-firmado (Doc.01) Dr. ROBERTO LUIZ MORAIS DE MENEZES, brasileiro, casado, Advogado, inscrito na OAB sob o nº 11.202, com endereço profissional à Av Getulio Vargas 728 sala 14 Galeria Letage - Bairro Novo, Olinda - PE CEP 53030-010, onde receberá intimações de praxe, com fulcro no artigo. 5º, LXIX, da Constituição Federal e nos termos da Lei 1.533/51, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
“initio litis et inaudita altera parte”


contra ato do Ilustríssimo senhor PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO PERNAMBUCO – OAB/PE, com endereço na Rua do Imperador Pedro II, nº 235 - Santo Antônio. CEP: 50010-240, Recife/PE, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir:
Preliminarmente REQUER, mui respeitosamente, que Vossa Excelência, conceda os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, conforme entendimento preconizado pela Constituição Federal, por ser pobre na forma da Lei nº 1.060/50, com redação dada pelo Art. 4º da Lei 7.510/86, não podendo, assim, arcar com as despesas referentes às custas processuais e honorários advocatícios.

DO DIREITO

A lesão causada ao Impetrante só encontrará reparação com o provimento da apreciação jurisdicional, por quanto o impetrante encontra-se impedido de exercer o oficio de advogado para o qual estudou e foi aprovado, cumprindo absolutamente todas as exigências educacionais estabelecidas por lei, e submeteu-se a prova do exame da ordem a qual entende por ter sido aprovado. Todavia o presente mandamus tem a pretensão de minimizar os efeitos dos danos causados pela autoridade coatora, fundamentando-se esta nos artigos 5º LXIX da Constituição Federal de 1988 e, 1º da Lei nº 1.533 de 31 de dezembro de 1951.

DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL E DA LEGITIMIDADE PASSIVA

De início, cumpre ressaltar que a legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança é da autoridade pública a quem cumpre o poder decisório de praticar ou não o ato que se busca impugnar, cabendo também exclusivamente a ele a responsabilidade de desfazer o ato que se encontra eivado de ilegalidade.

De outro lado, no que tange à competência deste Juízo para julgar causas similares à presente, dispõe a jurisprudência:


“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. PRESIDENTE DA SECCIONAL DA OAB. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Compete à Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de Presidente da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil. 2. COMPETÊNCIA DECLINADA. (Mandado de Segurança Nº 70019152123, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Araken de Assis, Julgado em 03/04/2007).”, grifo nosso.

“MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DE PRESIDENTE DE SUBSEÇÃO DA OAB. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Tratando-se de mandado de segurança impetrado contra ato de presidente de subseção da Ordem dos Advogados do Brasil, autoridade federal, a competência é da Justiça Federal, à luz do art. 109, I e VIII, da Constituição Federal. Anulação dos atos decisórios. COMPETÊNCIA DECLINADA PARA A JUSTIÇA FEDERAL, RESTANDO PREJUDICADO O APELO. (Apelação Cível Nº 70013070800, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 19/04/2006).”, grifo nosso.

DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

O Impetrante recorre ao Poder Judiciário, fazendo uso da via do “remédio heróico”, buscando proteção contra a injustiça, o despautério e a irrazoabilidade de atos administrativos abusivos e ilegais.

No tocante a aplicabilidade do mandamus, assim dispõe a Carta Magna:


“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”, (art. 5º, inciso LXIX). Grifo nosso.

A via mandamental, segundo o disposto na Constituição da República, é meio processual adequado sempre que houver lesão ou ameaça de lesão ao direito líquido e certo. A utilização do mandado de segurança, em razão da presteza do veículo processual, é, hoje, o único meio viável à pronta reparação do direito prejudicado ou ameaçado.

A visão basilar da professora LÚCIA VALLE FIGUEREDO (Professora Titular de Direito Administrativo da PUC-SP, juíza aposentada do Tribunal Regional Federal da 3 ª Região), esclarece o campo de abrangência do mandado de segurança:


“Destarte, verifica-se que o mandado de segurança aparece com o objeto dilargado nessa Constituição. Ainda mais se observarmos as mudanças ocorridas no inciso XXXV, do art. 5º, que expressamente consagra a apreciação do Poder Judiciário de qualquer lesão ou ameaça a direito. De conseguinte, encontra-se, já em nível constitucional, suporte para afirmação de que a ameaça a direito líquido e certo tem ampla proteção constitucional.”, grifo nosso.

Na disciplina constitucional, o remédio heróico é meio processual idôneo para proteger direito subjetivo contra ato, comissivo ou omissivo, de qualquer autoridade. Compreende-se, dentro dessa latitude, os atos emanados de Presidentes de Comissões de Estágio e Exame de Ordem dos Advogados do Brasil, no desempenho de suas atribuições, desde que ilegais e ofensivos ao direito líquido e certo.


No presente caso, constata-se flagrante ameaça de lesão ao direito líquido e certo do Impetrante, consubstanciada na conduta abusiva da Autoridade Coatora, que negou provimento ao recurso impetrado na via administrativa, o qual impugna questões corrigidas de forma visivelmente equivocada, com manifestos erros materiais, além de erros técnicos grosseiros na sua elaboração.

É bem verdade que a jurisprudência pátria, em sua maioria, não é favorável a que o julgador se substitua à comissão julgadora do concurso, para fins de proceder à correção de provas. Contudo, este posicionamento se refere particularmente a questões de ordem objetiva, não podendo ser estendido a casos como o presente, no qual a impugnação do Impetrante diz respeito a questões subjetivas, com manifestos erros materiais, grosseiros, números tais como, erros técnicos de Leis grafados erroneamente, transcrição de artigo do Código Penal em parte sem sua totalidade, que induzia o impetrante a erro e a pergunta admitir duas respostas.

Assim sendo, vale destacar, que não há óbice ao reexame jurisdicional dos critérios de correção de provas. Tais critérios não são intransponíveis ou irreformáveis, pois sempre que se mostrar desarrazoado, ou contestável, caberá a intervenção do Poder Judiciário.

Ademais, a pretensa “subjetividade” de uma “prova, de uma ”avaliação “, de uma ”questão“ não pode, JAMAIS, ensejar arbitrariedade. Não se pode invocar uma falaciosa discricionariedade, quando a questão revelar-se absolutamente equivocada.

Neste sentido, os Egrégios Tribunais Pátrios já cristalizaram o entendimento de que a avaliação de questões – sejam em provas objetivas, dissertativas, exames psicológicos etc. – deve se ater a critério estritamente objetivo e que não dê ensejo a divergências flagrantes.

Para sedimentar, sobre o tema:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM CONCEDIDA – CONCURSO PÚBLICO – POLICIAL MILITAR – EXAME PSICOTÉCNICO – CRITÉRIOS SUBJETIVOS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – (...). A realização do teste psicotécnico DEVE-SE ATER A CRITÉRIOS OBJETIVOS DO AVALIADOR, a fim de afastar quaisquer possibilidades de procedimento seletivo discriminatório, salva guardando os princípios da igualdade, da moralidade administrativa e da razoabilidade. (TJMT – RNSen-AC 10.199 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Orlando de Almeida Perri – J. 21.11.2001) (grifo nosso).




DOS FATOS:

O Impetrante submeteu-se ao exame da Ordem dos Advogados (OAB 2008.2), conforme edital anexo (Doc. 02 folhas de 1-9), onde obteve êxito na 1ª fase, que foi aplicada no dia 14 de setembro de 2008, conforme item 3.2 do edital anexo, sendo selecionado para prestar a segunda fase (prova prático profissional na área penal), no dia 19 de outubro de 2008, conforme item 3.2.1 do mesmo edital, sendo INJUSTAMENTE REPROVADO pela comissão avaliadora da prova; reprovação essa por fração não superior a 0,20 (dois décimos), onde pretende de forma clara e objetiva demonstrar os equívocos praticados pela correção da prova.

De acordo com o edital, a prova pratico profissional vale 10 pontos, sendo divididos da seguinte forma: Redação de peça profissional 5 pontos, e cada questão problema 1 ponto, como confere o item 4.5.2. do edital.

Continua o item 4.5.3 que a nota da prova será a soma dos pontos obtidos na redação e dos pontos obtidos nas 5 questões problema.

O item 4.5.4 tem fundamental importância para elucidar a proposição desta ação mandamental, pois explicita que a nota será calculada em números inteiros de 0 a 10, onde o candidato só obtém aprovação se atingir nota 6, ou superior.

O edital é omisso quanto o arredondamento da nota, que pelo bom entendimento, e procedimento, do direito, não poderia prejudicar o candidato sob nenhuma hipótese, devendo ser sempre para mais (EM PROL), mas em desfavor. Ademais, diante desta prática e da omissão do edital, resta configurado a irregularidade, que só veio à prejudicar a nota do Impetrante, como se vê no exemplo abaixo:
Obs. 1: se a nota for quebrada como no exemplo de (5,1 até 5,4) logo ela será arredondada para menos, ou seja, 5.0.
Obs 2: se a nota for (5,5 até 5,9) automaticamente será arredondada para 6.0 então estará o candidato aprovado.
Ora, Excelência, qual o efeito legal de uma regra cujo nascedouro tem natureza “ex ofício”, e não editorial? Haverá, à luz do Direito, que se fazer prevalecer a regra, e somente ela – a nota inteira.

Elucidando o critério adotado pela Impetrada, vimos que: caso o examinado obtenha 5,4, tem a sua nota arredonda para nota inteira 5.0; e, caso obtenha de 5,5 em diante, deve ter sua nota arredonda para nota inteira 6,0.
Considerando a omissão o edital nesse sentido, observa-se claramente que SEM NENHUMA DETERMINAÇÃO PRÉVIA DO EDITAL, a Impetrante adotou o seguinte critério: os candidato que somar na segunda fase do exame, nota igual ou superior a 5,5 obtiveram aprovação, isto pelo critério de arredondamento para nota inteira.

Ocorre que o candidato, ora Impetrante, com base nessa regra OFICIOSA, obteve na soma da redação e questões, a nota 5,30, como mostra o caderno de espelho da prova anexo (Doc. 03), sendo arredondada para 5.0 – ou seja, para menor. Isto por conta de apenas 0,20. Considerando que a nota para aprovação era 6,00, considerando que o arredondamento para nota inteira era objeto do Edital, e ainda, que não havia, como já vimos, regras para tal arredondamento para baixo ou para cima (nota), JAMAIS poderia ocorrer o arredondamento para baixo, uma vez que “de ofício” prejudicou o Impetrante, beneficiando outros que da mesma forma não obtiveram a nota 6,00, mas que alcançaram nota superior ou igual à 5,50.

Com a divulgação do espelho da prova acima referido, e das respostas dos candidatos, o que aconteceu no mês de novembro de 2008, abriu-se o prazo para recurso, onde os candidatos poderiam argüir os motivos de sua insatisfação e requerer administrativamente reavaliação dos itens da prova que se achou prejudicado.

Discordando da avaliação de sua prova, prontamente o Impetrante, entrou tempestivamente com o devido recurso administrativo, justificando juridicamente com base legal os motivos de sua INDGNAÇÃO E INSATISFAÇÃO com os critérios, ou melhor, com a total falta de critérios razoáveis, usados pela Impetrada, apontando-lhe com clareza e precisão jurídica, os itens que entendeu desfavorável à sua avaliação conforme anexo (Doc. 04), protestando em recurso 15 itens, e obtendo como resposta, o indeferimento de todos os 15 itens que motivaram seu recurso, conforme caderno de resposta aos recursos em anexo (Doc. 05). Ademais, a Impetrada, por seu examinador, respondeu ao recurso de modo GENÉRICO, INJUSTO, DESFUNDAMENTADO, E DESCONEXO. Ou seja, totalmente sem especificidade, e em detrimento do direto líquido do Recorrente, ora Impetrante. Tudo em total e clara violação e do Estado de Direito, como se verá a seguir. Outrossim, demonstrará o Impetrante, os equívocos da correção procedida pela comissão julgadora, apresentando as questões nos cadernos de prova conforme anexos (Docs. 06 e 07); suas respectivas respostas nos mesmos cadernos; o caderno de espelho (Doc. 03), onde a comissão apresenta os critérios de avaliação para obtenção dos pontos; o caderno de recursos (Doc. 04); o caderno de resposta aos recursos do ora impetrante (Doc. 05), tudo no intuito de demonstrar e clarificar a este juízo que o ora Impetrante que obteve 5,30 na totalidade dos pontos, e, portanto, só precisaria de dois décimos (0,20). Senão. Vejamos:

Para melhor entendimento começaremos pelas questões de 1 a 5, para depois abordamos a peça prático profissional.
Vale mais uma vez salientar, Excelência, que o Impetrante necessitaria apenas de 0,20 ou dois décimos para aprovação segundo os omissos critérios da comissão avaliadora, e depois do recurso de 15 itens da prova obteve injusto indeferimento em todos eles como mostrará.

Questão 1:
Anexo (Doc. 06) A primeira questão do caderno de questões (Doc. 06), pede que o candidato elabore um parecer.
A título de elucidação, vale registrar que o edital em seus itens 3.5.1, e 3.5.1.1 prescrevia que a prova valeria 10 pontos, e seria composta de duas partes, tendo a seguinte divisão: 5 pontos para a peça profissional privativa de advogado (petição ou parecer sobre assunto), e 5 para as questões problemas. Portanto se já havia uma petição como mostra o caderno de redação (Doc. 07), não havia o que se falar em parecer. Pura contradição do edital.

Recurso – anexo (Doc. 04) De acordo com o edital, a prova prático-profissional valeria 10 pontos, onde seria composta por duas partes, a primeira uma peça privativa de advogado (petição ou parecer) e a segunda parte 5 questões situação problema, valendo cada uma 1 ponto.
Ocorreu que a questão pedia um parecer, indo contra as regras estabelecidas no edital, devendo esta questão ser anulada e sua pontuação seja dada integralmente ao Recorrente, ora Impetrante.

Resposta ao recurso: Anexo (Doc. 05), trata de um exame jurídico, razão pela qual a pontuação referente ao quesito “1” somente é avaliada se houve acerto, ainda que parcial, na fundamentação e consistência jurídica. Recurso indeferido.

Fundamentação do recurso: O candidato ora impetrante pede a anulação da questão em tela, por estar contrariando o edital, não pede que seja avaliada a questão. Em resposta recebe uma afirmativa genérica e descabida ao seu recurso. “...”
Ora, caso ocorresse a devida anulação da questão, o Impetrante receberia a soma de mais “1” (Hum ponto), ficando com 6,3; pontuação suficiente para sua merecida aprovação. Como demonstram as provas anexadas.
Continuando o equivoco o analisador registra o erro material quanto a pontuação parcial, onde podemos observar pelo espelho que os critérios são meramente quanto a língua formal escrita (havendo discordância entre os avaliadores da 1ª avaliação e da avaliação do recurso), querendo o segundo avaliador sugerir reformar para pior, onde na pior das hipóteses é sabido que o gabarito publicado gera direito adquirido, não podendo ser utilizado para prejuízo do candidato. Contudo a tese enfrentada seria anulação da questão e não a avaliação da questão, restando desta forma um claro prejuízo ao ora impetrante, que não obteve resposta ao seu recurso.



Questão 2
Anexo (Doc. 06) A segunda questão traz a situação problema duas perguntas, 1º que crimes cometeram Ivan, Caio e Luiz e a 2º qual o juízo competente para julgá-los.

O espelho da questão no item 2.1 pede que se determine roubo qualificado, posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, furto qualificado.

Resposta do candidato: linha 3 arma de uso restrito, furto, linhas 4 e 5 roubo qualificado no parágrafo 2º incisos I e II.


Recurso:
Anexo (Doc. 04) ao item 2.1. O ora recorrente registra nas linhas 5, 12 e 13 o roubo qualificado. Nas linhas 2 e 3 a posse e o porte de armas de uso restrito e na linha 3 o furto, desta forma contempla o item de forma integral, devendo obter totalidade na pontuação .

Resposta do recurso: Anexo (Doc. 05). Não há crime de quadrilha. O examinado deveria enquadrar a conduta como roubo qualificado, posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e furto qualificado pelo concurso de pessoas.

Fundamentação do recurso : o candidato obteve nesse item (2.1) do segundo quesito, pontuação parcial, observando a pergunta, o espelho e a resposta do candidato observa-se que alem de abranger na totalidade os requisitos do espelho ele enxerga também a associação para o crime que qualifica o furto, sendo mais uma vez prejudicado pelo examinador com nota parcial onde fora subtraído nessa questão 0,10, ou um décimo.

Questão 3
Anexo (Doc. 06) A questão 3, pedia a tipificação dos crimes de Enilton e Lúcia mediante a situação hipotética apresentada no caderno de provas.

Espelho da questão:
Item 2.1 estupro com violência presumida, item 2.2 atentado violento ao pudor: pena prevista no artigo 223 do CP.

Resposta do candidato: item 2.1 linha 2 praticou crime tipificado no artigo 213 do CP ou seja estupro explicitando que a violência contra menores de 14 anos é presumida nas linhas 12 e 13 sobre a presunção da violência artigo 224 letra a.
Item 2.2 na linha 4 artigo 214 do CP atentado violento ao pudor, pena prevista neste artigo e não como propunha o espelho no artigo 223 do CP.
Recurso
Anexo (Doc. 04) 2.1. O ora recorrente registra na linha 2, o artigo 213 que trata do estupro e nas linha 3 e 4 deixa clara a presunção de violência bem como volta a reafirmar a violência presumida nas linhas 12 e 13, atendendo dessa forma a totalidade dos requisitos merecendo assim a integralidade da pontuação.

2.2 O ora recorrente registra nas linhas 4, 5 e 6 o atentado violento ao pudor tipificado no artigo 214 do código penal, pois a medida que Enilton praticava o ato libidinoso, seria tipificado nesse artigo e não no 223 como propõe o espelho, devendo desta forma ser modificada a pontuação para totalidade dos pontos pois a resposta satisfaz inteiramente a proposição.
De acordo com o julgamento e prováveis modificações dos itens 2.1 e 2.2, o ora recorrente reclama a totalidade da pontuação deste item, pois dessa forma contempla em sua totalidade os requisitos do espelho.

Resposta ao recurso
Anexo (Doc. 05) Item 2.1 e 2.2. O examinado deveria enquadrar a conduta de Enilton e Lúcia como estupro praticado com violência presumida e atentado violento ao pudor com a pena prevista no artigo 223 do CP. Não há concurso com o art. 215 do CP.
Item 3 a argumentação e o raciocínio desenvolvidos não são totalmente adequados, pois não analisam corretamente os dados do problema.

Fundamentação do recurso: observando a questão facilmente a resposta do candidato contempla totalmente o item 2.1 quando afirma nas linhas 2,3,12,13 do caderno de respostas o estupro com violência presumida.
Item 2.2 Mais uma vez a de se observar que a questão pede a tipificação e não as qualificadoras, no entanto o atentado violento está previsto no artigo 214 do CP assim como o ora impetrante respondeu na linha 4, e ainda de sorte a questão traz que Enilton dizia-se curandeiro configurando a posse sexual mediante fraude prevista no artigo 215 CP, sendo mais uma vez prejudicado pela comissão o ora impetrante que deveria obter do item 2.1 totalidade ou seja mais 0,20; e do item 2. 2 mais 0,10 e ainda do item 3 mais 0,10 totalizando a soma 0,40, o que aumentaria sua nota de 5,30 para 5,70 sendo arredondada para 6 sem contar com a primeira questão.

Questão 4
Anexo (Doc. 06). A questão traz duas perguntas, uma sobre a tipificação do crime e a outra sobre legitimidade do ministério público para propor medida legal na situação hipotética.



Espelho da questão
Item 2.2 proposta de transação penal ou aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa
Item 3 domínio do raciocínio

Recurso
Anexo (doc 04) item 2.2. A resposta esperada pelo espelho extrapola a pergunta pois seria sim ou não. no entanto existe implícita uma terceira pergunta “qual providencia?” sendo este item de difícil compreensão, confuso e inconsistente, deixando a desejar sobre os critérios do questionamento. Dessa forma requer seja anulado, e sua pontuação dada de forma integral ao ora recorrente.

Item 3 Pelas razões expostas nos itens anteriores da questão requer a totalidade da pontuação, pois demonstra todos os requisitos inerentes ao item do espelho.

Resposta ao Recurso
Anexo (Doc. 05) item 2.2. O examinado deveria sustentar que por se tratar de crime de menor potencial ofensivo e de ação penal pública incondicionada, o membro do ministério publico tem legitimidade para fazer a proposta de transação penal, posto que o acordo homologado entre as partes não acarreta a renuncia ao direito de mover ação penal.

Item 3 a argumentação e o raciocínio não são totalmente adequados...

Fundamentação do recurso: claramente podemos observar que o recurso não foi respondido a contento pois o examinado ora impetrante pede anulação do quesito pela complexidade do entendimento do que o examinador realmente deseja, e obtém como resposta uma resolução genérica, fora da proposição do recurso, onde podemos observar mais uma vez o prejuízo causado ao ora impetrante, senão vejamos no item 2.2 somaria mais 0,40 e no item 3 mais 0,10 onde sua nota seria 5,30 + 0,50= 5,80 , arredondada para seis sem se falar das questões anteriores.

Questão 5

Anexo (Doc. 06) A quinta questão pede a tipificação das condutas de Teobaldo, segundo a situação hipotética.

Espelho da questão item 2.2 aborto praticado por terceiro sem conhecimento da gestante
Item 3 domínio do raciocínio.

Recurso
Anexo (Doc. 04) Item 2.2. O ora recorrente postula a totalidade da pontuação uma vez que na questão suscitada não há incidência de aborto, conforme afirma o espelho, uma vez que o produto da concepção veio ao mundo com vida, morrendo alguns dias depois e assim adquiriu personalidade jurídica contemplada pelo ordenamento civil brasileiro, pois nascido com vida não há o que se falar em aborto

Item 3, tendo em vista a reavaliação dos itens anteriores, requer seja dada a pontuação total no referido item pois o ora recorrente faz jus ao pleito haja vista a desenvoltura da elaboração da resposta em consonância com o espelho.

Resposta ao recurso.
Anexo (Doc. 05) Item 2.2, como existia vida intra uterina trata-se de aborto praticado por terceiro sem consentimento da gestante.
Item 3 argumentação e raciocínio (....).

Fundamentação do recurso

O candidato deixou de receber 0,50 nesta questão pois teve o item 2.2 anulado e o item 3 parcial contudo observemos que fundamentadamente a lição de Fernando Capez traduz o seguinte sobre o item 2.2: ocorre aceleração de parto artigo 129 inciso IV do CP quando ocorre, em decorrência da lesão corporal produzida na gestante.... o feto é expulso precocemente do útero da mãe, é necessário que o feto nasça com vida e sobreviva depois, parágrafo 2º inciso V – lesão qualificada pelo aborto...Fernando capez Curso de Direito Penal (parte especial) 7ª edição vol 2 pagina 145 ed Saraiva.

No mesmo sentido entende Julio Fabrine Mirabete Código Penal interpretado sexta edição pagina 1026...”Aceleração de parto no ultimo inciso do parágrafo 1º, menciona a lei “aceleração de parto”, ou seja, quando se antecipa o nascimento sendo o feto expulso antes do termo final da gravidez. Há o aumento de pena porque o parto prematuro é perigoso tanto para criança como para mãe. Ainda que a criança nasça antes do termo final da gravidez em razão da lesão sofrida pela mãe e a morte ocorra posteriormente, não se caracteriza o aborto...”

O tribunal de justiça do Estado de São Paulo “...quando a criança falecer depois do parto prematuro, não há o que se falar na qualificadora do aborto e sim em aceleração do parto, porque o feto veio a luz com vida”...(JTACRIM 29/394).

Desta forma, demonstramos que os prejuízos somados do candidato ora impetrante, nestas 5 questões chega a 2,50 ou seja dois pontos e meio, sendo 1(um ponto) da 1ª questão; 0,10 (um décimo) da 2ª; 0,40 (quatro décimos) da 3ª questão; 0,50 (cinco décimos) da 4ª questão ; 0,50 (cinco décimos) da 5ª questão, que poderiam ter sido adicionados aos 5,30 obtidos e chegaria a 7,80 arredondados para 8 só com essas questões fora a discussão dos itens da redação da peça profissional como se verá a seguir:

Ressalta-se que por precisar de 0,20, ou seja dois décimos, a reforma de qualquer uma das cinco questões objeto do recurso traria aprovação ao ora impetrante que por sua vez mostra de forma clara a fundamentação de seu recurso e que é merecedor em seu pleito pois alem do saber demonstrado em suas respostas, a subjetividade da correção da prova deixa muito a desejar.


Redação da Peça profissional de advogado

ESPELHO DA PEÇA dos itens questionados

2.1 Razões endereçadas ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
2.3 preliminares: utilização da prova ilícita (escuta telefônica ilegal) não intimação do advogado constituído para audiência; cerceamento de defesa pela não-oitiva de testemunha.
2.4 Não incidência do parágrafo 1º do art. 155 CP – repouso noturno.
2.7 Pedidos: nulidade, redução de pena e do regime.
3 domínio raciocínio da questão (...).



RECURSO

Anexo (Doc. 07)
2.1 A questão fala sobre comarca, induzindo o ora recorrente a erro, no entanto nas linha 21, 23, e 24 o ora recorrente satisfaz a resposta registrando que (linha 24) COLENDA TURMA, só poderia ser no Tribunal Regional Federal, pois só existe turma nessa esfera do judiciário federal. Isto posto requer seja alterada a pontuação em sua totalidade, pois fora satisfeito o questionamento.

2.3 O espelho cobra PRELIMINARES, no entanto o uso deste artifício é optativo na peça profissional, onde só se houver explicita vantagem para o cliente, deve ser usada, deste modo o ora recorrente avaliou que não seria importante pois traria a possibilidade de nova avaliação pelo juízo a quo. Dessa forma não deve a estratégia de defesa do ora recorrente ser penalizada por não ter se valido de um instituto optativo. Isto posto requer seja alterada a pontuação do item para o valor integral.

2.4 A estratégia de defesa não optou por esse instituto por não enxergar beneficio ou possibilidade de sucesso no pleito. Desse modo, não se pode prejudicar o ora recorrente pela escolha de outros institutos que não esse. Devendo a pontuação referente a esse item ser modificada para totalidade..

2.7 De acordo com a estratégia de defesa utilizada, o ora recorrente registra nas linhas 85-101, toda pretensão da defesa exceto nulidade pois tal pedido poderia trazer prejuízo para defesa, assim sendo requer a integralidade da pontuação pois contemplou de acordo com a tese formulada.

2.8 A peça não trazia o dia da semana sendo assim não pode o ora recorrente ser prejudicado pois não saberia diante da informação contabilizar o sábado e o domingo, merecendo o recorrente a totalidade da pontuação do item.

3.0 De acordo com o tema proposto, a peça do ora recorrente traz um raciocínio lógico contundente, contemplando de acordo com sua estratégia a totalidade dos requisitos do espelho, fazendo jus a integralização da pontuação atribuída pelo item. Pois demonstra o domínio do raciocínio, adequação da peça, técnica, interpretação e exposição.

RESPOSTA AOS RECURSOS

Anexo (Doc. 5)

Recursos indeferidos
Quesitos 2.1, 2.2 e 2.8 – o examinado deveria elaborar razões de apelação com fundamento nos arts. 593, inci I e 600 do CPP. A petição deveria ser endereçada ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região e protocolada em 21.10.2008.
Quesito 2.3 – quanto as preliminares deveria argüir fundamentadamente três preliminares: inadmissibilidade da escuta telefônica por se tratar de prova ilícita; nulidade decorrente de não intimação do advogado constituído; cerceamento de defesa pela não oitiva de testemunha tespestivamente arrolada.

Quesitos 2.4, 2.5 e 2.6 – no mérito, o examinado deveria sustentar principalmente o afastamento do repouso noturno, por se tratar de estabelecimento comercial; exacerbação da pena imposta, havendo inclusive erro matemático na dosimetria da pena; e revisão do regime fixado, por se tratar de acusado primário.
Quesito 2.7 – O pedido abrangeria as preliminares e o mérito, incluindo o pedido de revisão da pena e do regime fixado.
Quesito 3 – a argumentação e o raciocínio desenvolvidos na peça deveriam ter concatenação lógica e adequação, baseada na correta interpretação dos dados do problema.

FUNDAMENTAÇÃO DOS RECURSOS

No item 2.1 o espelho pede Razões endereçadas ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região no entanto a questão não fala em tempo algum sobre o referido tribunal, fazendo menção tão somente que o crime fora cometido em Manaus, ainda assim o candidato ora impetrante elabora a petição de interposição a vara do juízo federal competente onde tem como instancia superior o Tribunal pedido no espelho, ainda na linha 21, 23 e 24 do caderno de redação podemos observar que as razoes foram remetidas ao Tribunal, no entanto a comissão do exame não considerou pois entendeu de forma diferente, no entanto há de se entender que a apelação sempre será numa instancia superior e se a interposição fora na vara, deveria logicamente subir ao tribunal, que no caso seria o TRF, onde o ora impetrante fez a devida menção, sendo prejudicado pela comissão com a nulidade do item que valeria 0,40 ou seja quatro décimos importantíssimos a aprovação do candidato.

Itens 2.3 e 2.4 em se tratando de peça profissional de advogado, a estratégia será a do mínimo prejuízo, no menor decurso de tempo, com especificidade e objetividade do recurso para obter o pleito, a estratégia traçada pelo ora impetrante foi a de reforma da decisão (sentença) apresentada na questão, onde as nulidades suscitadas pelo espelho da prova, traria o processo para as mão do juiz que cometera o erro de procedimento, contudo o advogado atuante no caso logicamente daria preferência a reforma pelo erro IN JUDICANDO, o que faria o tribunal reformar a sentença. Sedo o candidato prejudicado nestes itens que lhe acrescentariam 1.20 (um ponto e dois décimos) substanciais também para aprovação.

2.7 de acordo com a estratégia traçada não caberiam as nulidades, pois o examinado ora impetrante não vislumbrou possibilidade de sucesso nas preliminares se argüidas.

3 Por tudo exposto demonstrou o candidato ter larga experiência no Direito Penal e Processual penal, elaborando uma peça técnica concisa enxuta e atacando os pontos principais que trariam rapidamente o resultado ao seu cliente e que foi mais uma vez prejudicado pela comissão de avaliação perdendo ou deixando de ganhar mais 0,30 três décimos.
Sem mais, podemos observar claramente pelo exposto acima que os prejuízos somados ao ora impetrante na peça de redação foi de 1,90(um ponto e nove décimos) que somados a 5,30 dariam 7,20 nota suficiente para obter aprovação.

Contudo, a soma dos prejuízos das duas partes da prova somam 2,50 das questões problema e 1,90 da peça profissional totalizando 4,40 que somados aos 5,30 chegariam a 9,70 e seriam arredondados para 10.
No entanto o candidato ora Impetrante não pleiteia nota máxima, e sim que seja feita justiça as suas resposta e recursos, que sem motivo palpável foram ignorados pela comissão de organização da prova, o que lhe causou e vem causando enormes prejuízos de ordem financeira, emocional, pois o mesmo já faz estágio a mais de um ano e meio atuando em diversos processos, e suas propostas de emprego não se concretizaram e ainda mais a angustia e expectativa de toda família sem se contar nos gastos com cursos apostilas e tudo que envolve a preparação para o exame da ordem, podemos ver clara mente que o candidato ora impetrante precisaria de um mínimo para obter sua aprovação no entanto todo seu esforço foi desmerecido mesmo depois de tentar mostrar através dos recursos que teria direito a um mínimo de atenção quanto as questões suscitadas e obteve respostas automáticas genéricas que pareciam mais ser dadas por um computador e não por um avaliador que tivesse lido seus recursos


JURISPRUDENCIA
Mandado de segurança contra OAB - Divergência quanto ao arredondamento da prova prática
Trata-se de Mandado de Segurança intentado contra a OAB do estado de Santa Catarina, cuja segurança fora negada em primeira instância.
Outrossim, na época o Impetrante Giovan Nardelli apelou na ocasião, tendo guarida do Desembargador Federal Amaury Chaves de Athayde, sendo vencido voto vencido na ocasião.
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2004.72.00.016281-4 (TRF)
Originário: MANDADO DE SEGURANCA Nº 2004.72.00.016281-4 (SC)
Data de autuação: 04/04/2005
Relator: Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI - 4ª TURMA
Órgão Julgador: 4ª TURMA
Órgão Atual: 02A VARA FEDERAL DE FLORIANÓPOLIS
Localizador: GR
Situação: BAIXADO
Assuntos:
1. Exame da Ordem (OAB)
VOTO DIVERGENTE

O Sr. Desembargador Federal
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE:
Peço vênia para divergir do r. voto do eminente Relator. Confiro.
O Exame de Ordem para a admissão do bacharel em Direito no Quadro de Advogados é regido, basilarmente, pelo Provimento nº 81/96 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Esse normativo, ao tratar das provas do Exame em suas duas etapas (objetiva e prático-profissional), especificamente no que concerne à avaliação, estabelece -
Art. 5. ………………..
§ 4º - Cabe à banca examinadora atribuir notas na escala de zero (0) a 10 (dez), em números inteiros, nas provas objetiva e prático-profissional.
…………………………………………………………………………………………….
(sublinhei)
O comando é claro: as avaliações devem ser feitas por números inteiros, na escala indicada. Ipso facto, inarredável decorrência, não se admite o manejo de notas fracionárias.
Incumbindo às Seccionais da OAB aplicar o Exame em comento, a elas se impõe, outrossim, adequarem-se na elaboração estrutural das provas, a modo de prestarem obediência ao estipulado pelo Conselho Federal. A natural possibilidade que se lhes dá à produção normativa complementar para a sua atuação tópica, por certo, há de observar as bases e conter-se nos limites traçados pelo normativo de regência.
Entendendo, a Seccional, elaborar o Exame com questões, isoladas ou conjuntas, em número diferente de dez, independentemente a quantidade (20, 25, 40, 50, 80, …), há de ter presente, voz imperativa, que o resultado avaliativo a elas, de toda sorte e in fine, venha a corresponder a um número inteiro, de zero a dez. Não há, absolutamente, espaço para resultado fracionário, seja decimal ou outro qualquer.
Vale acrescentar, por outro lado, a inobservância exata ao que estabelece o regramento maior do Conselho Federal não se resolve por critério valorativo para o chamado “arredondamento” de nota, tal o que faz reduzir a nota para o número inteiro imediatamente menor, quando a fração verificada for de 0,5 para menos, ou para o número inteiro imediatamente maior, quando a fração for superior àquela. Isso assim é porque no normativo do Exame de Ordem estipulado pelo Conselho Federal da OAB não há previsão a respeito, sendo de que advém, ao que concerne, que a estipulação é rígida e não se enseja aos Conselhos Seccionais introduzir inovação ou variação. Destarte, pelo modo consoante o qual elaborada a prova, caso a avaliação aponte a resultado em número fracionário, não se há que falar em redução ou arredondamento de nota para o número inteiro menor, o que estaria a conformar indevida exclusão de nota apurada, conquanto em fração de inteiro. Nessa equação, a ônus da própria Seccional, infactível, como visto, tanto a manutenção da fração como a exclusão da nota alcançada pelo examinando, mesmo pela parcela fracionária, impõe-se, de maneira irrecusável, a elevação da nota para situá-la no número inteiro imediatamente maior.
No caso dos autos, mostrando-se que a parte impetrante obteve avaliação para a prova a que se submeteu em patamar excedente a 4 (quatro) por fração, pois, a sua nota efetiva impende ser ajustada em 5 (cinco). Com isso, atinge o grau mínimo de aprovação. Socorre-lhe a segurança demandada.
ANTE O EXPOSTO
Dou provimento à apelação, concedendo a ordem vindicada.
É como voto.
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Desembargador Federal
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Da violação aos princípios constitucionais do livre exercício profissional e da legalidade


O artigo 5º, XIII da Constituição estabelece que “é livre o exercício de qualquer trabalho, emprego ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.”.

No que concerne à profissão de advogado, o art. 8o da Lei 8.906/94 enumera as condições necessárias para a inscrição do bacharel em Direito nos quadros da OAB. Dentre elas, a aprovação no Exame de Ordem (inciso IV). Atendidas tais condições, é livre o exercício profissional do advogado, conforme preceitua o inciso I, do art. 7o da mencionada lei.

Desta feita, o exercício da profissão de advogado requer, necessariamente, dentre os seus requisitos, a aprovação prévia no Exame de Ordem. Se uma questão mal formulada ou mal redigida induz a erro o Bacharel em Direito e, em razão dela, o candidato vem a ser reprovado, tem-se que, por via reflexa, está-lhe sendo impedido o livre exercício da referida profissão.


É nesse sentido o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

“Em tema de concurso público, é vedado ao Poder Judiciário reapreciar as notas de provas atribuídas pela Banca Examinadora, exceto nas hipóteses em que haja erro material em questão objetiva, que acarrete nulidade da mesma ou, ainda, quando, por afronta às normas pré-fixadas no edital e na lei, os quesitos sejam formulados de forma inadequada ou ofereçam alternativas de resposta - bem assim a opção eleita correta - discrepantes dos parâmetros já sedimentados.” (STJ, 6a T, ROMS 14202-RS, Proc. 200101941257, Re.. Min. Paulo Medina, j. 23/3/2004, v.u., DJU 26/4/2004, p. 220). (grifo nosso)

ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - CONCURSO PÚBLICO - DISSÍDIO PRETORIANO COMPROVADO E EXISTENTE – AUDITOR TRIBUTÁRIO DO DF – PROVA OBJETIVA - FORMULAÇÃO DOS QUESITOS - DUPLICIDADE DE RESPOSTAS – ERRO MATERIAL - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DOS ATOS - NULIDADE. (...)
2 - Por se tratar de valoração da prova, ou seja, a análise da contrariedade a um princípio ou a uma regra jurídica no campo probatório, porquanto não se pretende que esta seja mesurada, avaliada ou produzida de forma diversa, e estando comprovada e reconhecida a duplicidade de respostas, tanto pela r. sentença monocrática, quanto pelo v. acórdão de origem, afasta-se a incidência da Súmula 07/STJ (cf. AG nº 32.496/SP).
3 - Precedentes do TFR (RO nº 120.606/PE e AC nº 138.542/GO). 5 - Recurso conhecido pela divergência e parcialmente provido para, reformando o v. acórdão de origem, julgar procedente, em parte, o pedido a fim de declarar, por erro material, nulas as questões 01 e 10 do concurso ora sub judice, atribuindo-se a pontuação conforme supra explicitado, invertendo-se eventuais ônus de sucumbência.
(STJ, 5a T, RESP 174291-DF, Proc. 199800350373, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 17/2/2000, v.m., DJ 29/5/2000, p. 169). (grifo nosso)


Ainda nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados:


REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA– ARTIGO 12, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI Nº 1533/51 – CONCURSO PÚBLICO – OAB – EXAME DE ORDEM – ERRO DE DIGITAÇÃO EM ENUNCIADO DE QUESTÃO - ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE PROVA – POSSIBILIDADE.
I- Deve ser mantida a r. sentença que concedeu em parte a segurança, confirmando a liminar, onde a parte Impetrante buscava o acréscimo de 1 (um) ponto decorrente de anulação de questão de prova do 17º Exame de Ordem, por ter ocorrido erro de digitação no enunciado, dando margem à interpretação diversa da esperada pela Banca Examinadora, e que causara sua desclassificação para a 2ª fase do referido certame.
II- De acordo com magistério jurisprudencial, o juiz ou tribunal não pode substituir a banca examinadora para reexaminar critérios subjetivos de correção e revisão de provas relativas a concurso público.
III- Ocorre que o que se discute é matéria que alcança o campo do Direito, e que se afigura como evidente equívoco provocado por erro de digitação em enunciado de questão.
IV- Outrossim, deferida medida liminar, mais tarde confirmada pela decisão de 1º grau acarretando a situação de fato que consumou-se pelo decurso do tempo, recomenda-se a chancela do julgado singular.
V- Incidente, in casu, a Teoria do Fato Consumado, uma vez que prestigia a estabilidade das relações jurídicas sem qualquer prejuízo para terceiros.
VI- Negado provimento à remessa necessária, confirmando-se a r. sentença de 1º Grau.
(TRF 2a R, 5a T, REO 48061-RJ, Proc 200251010029133, Rel. Juiz
Raldênio Bonifácio Costa, j. 7/5/2003, v.u., DJ 27/5/2003, p. 148)


VI - DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM “Inaudita Autera Pars”


Reza o art. 7º, inciso II, da Lei nº 1.533/51 que, quando for relevante o fundamento (fumus boni juris) e do ato impugnado puder resultar a ineficiência da medida, caso não seja, de logo deferida (periculum in mora) o juiz, ao despachar a inicial, ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido formulado no mandamus.

Para a obtenção da liminar, a fim de acautelar o interesse do impetrante a uma decisão de mérito, deverá ficar demonstrado fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, poderão advir danos irreparáveis ou de difícil reparação à Impetrante.

Destarte, se o dano ainda não ocorreu não se pode requerer prova exaustiva do risco, basta a probabilidade razoável para justificar a medida, ou seja, “um juízo de mera verossimilhança ou probabilidade acerca do dano jurídico, acompanhado de temor atual de futura lesão e da necessidade atual de sua remoção” (RF 220/142).


Neste prisma, o ato impugnado causa lesão a direito líquido e certo do impetrante, pois é NOTÓRIA a presença de vícios dos mais graves na análise dos recursos das aludidas questões, e que o ora impetrante é arrimo de família precisando de sua inscrição na ORDEM DOS ADVOGADOS, para poder desempenhar sua atividade laboral e prover o sustento de sua família que perece com a falta de recursos que se encontra o examinado ora impetrante.

Pelos fundamentos jurídicos acima invocados, evidencia-se a aparência do bom direito (fumus boni juris) do impetrante que precisa prover o sustento de sua família (trabalhar) e que não pode ser prejudicado por ato da Autoridade Coatora, devendo-lhe ser reconhecida e computada a pontuação referente às questões impugnadas.

Não há outra solução para o Impetrante senão postular a tutela jurisdicional desta Corte, no sentido de validar todos ou a maioria dos itens recursados, atribuindo-se ao autor, por conseguinte, os respectivos pontos dos mesmos, os quais deverão ser acrescidos à sua nota para os efeitos de aprová-lo no exame em debate.







DOS PEDIDOS

ANTE O EXPOSTO REQUER

1) Citar a parte adversa, constante do preâmbulo desta inicial, para os fins de direito;

2) Seja recebido o presente e Concedida a MEDIDA LIMINAR initio litis e inaudita altera pars, na forma prescrita pelo artigo 7o, II, da Lei nº 1.533/51, ante o justo e fundado receio de que o Impetrante e sua família venha a sofrer prejuízos pessoais e profissionais irreparáveis, que seja a impetrada oficiada para proceder o registro do impetrante no quadro de advogados da OAB/PE, disponibilizando ao mesmo numero e carteira de identificação profissional.

3) Sejam declarados certos, todos os itens debatidos em sede de recurso ou na maioria deles, com a conseqüente atribuição dos respectivos pontos ao Impetrante, bem como PROCLAMADA A SUA APROVAÇÃO no referido exame, e oficiada a Impetrada à proceder definitivamente a sua inscrição nos quadros de advogados na OAB/PE, com a respectiva expedição da Carteira de Identidade de Advogado, com número próprio, para que possa exercer as atribuições típicas dos advogados, QUE FAZ JUS, conforme o artigo 3º da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB);

4) A notificação do Ministério Público, conforme artigo 7º, inciso I da Lei 1.533/51;

5) no caso de não serem acatados os pedidos anteriores que Seja arredondada para mais a nota do candidato ora impetrante, de 5,30 para 6, pois o edital é omisso quanto ao arredondamento, e assim sendo seja a liminar decretada para prover a inscrição e impressão da carteira de advogado do impetrante com a devida inscrição ao quadro de associados;

Ao final, seja a ação julgada inteiramente procedente, com a concessão definitiva da segurança e a inscrição do autor como advogado, nos quadros próprios da OAB/PE.

6) Seja concedido o benefício da Justiça Gratuita, conforme preceitua a Lei n.º 1.060/50.

Atribui à causa o valor de R$ 1.000,00.

Isto posto, pede deferimento.


Recife, 04 de fevereiro de 2009


ROBERTO LUIZ MORAIS DE MENEZES,
OAB/PE 11202


ESDRAS COSTA LACERDA DE PONTES
Bel OAB/PE 6374E


RICARDO CESAR LIMA DE VASCONCELOS
Bel OAB/PE 6.798E